“违法所得”概念的界定和司法认定
刘晓虎 赵 靓
如何把握“违法所得”概念的界定和司法认定是司法实践中亟需解决的问题。有的案件中，办案机关在认定违法所得时对是否需要扣除犯罪成本把握不准，以及在同一案件中分别确定罚金数额和没收财产范围时对是否坚持同一“违法所得”的概念和认定标准存在疑问，故有必要研究。
一、关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧及相关文件规定
（一）关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧。刑法多个条款出现“违法所得”的表述，而不同的司法解释对“违法所得”概念的界定和认定不同，故司法适用过程中存在一定分歧。一种观点认为，“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法经营数额）扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。这种观点得到最高人民法院研究室的支持。最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，非法经营罪中的“违法所得”，应当是指获利数额。另一种观点认为，“违法所得”是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。该观点以刑法第六十四条的规定为依据。
（二）关于“违法所得”概念界定和认定的相关司法解释及文件规定。随着刑事诉讼制度的发展，“违法所得”不再仅是刑法独有的概念，刑事诉讼法于2012年修正时增设的特别没收程序也含有“违法所得”的规定，有关特别没收程序的司法解释对“违法所得”亦作出了专条解释。至此，“违法所得”的概念已同时触须刑法、刑事诉讼法领域，关于“违法所得”概念的界定和认定的规范性文件大致包括司法解释、国际条约以及行政执法文件三类。以下对相关规定进行简要介绍。
1.明确“违法所得”系获利数额的司法解释文件。此类司法解释大致有3个。一是最高人民法院1995年向湖北省高级人民法院下发的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（已于2013年1月失效）明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；二是最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《出版物解释》）第17条明确：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额；三是最高人民法院、最高人民检察院2012年出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第10条明确：“……违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”
2.明确“违法所得”系通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产的司法解释文件、国际条约。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条明确：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”最高人民法院、最高人民检察院2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《特别程序规定》）第6条明确：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’。”“来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的‘违法所得’。”《特别程序规定》对“违法所得”的界定，直接规范依据是《联合国反腐败公约》第2条“术语的使用”第5项，即“‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”；理论依据在于“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”这一最基本的法理；实践依据是近年来我国反腐败国际追逃追赃实践以及世界范围内西方国家反腐败经验和做法。
3.明确“违法所得”一般认定和特殊认定原则的行政执法文件。对“违法所得”的认定明确指导原则最具影响力的行政执法文件当属国家工商行政管理总局2009年印发的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《认定办法》）。该文件明确了“违法所得”的一般认定和特殊认定原则。一般认定原则，是指“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”。违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。特殊认定原则，是指对于一些社会危害大或者违法成本难以计算的违法行为以其“销售收入为违法所得”。
二、关于“违法所得”概念的界定和认定应当区分不同层面
我们认为，关于“违法所得”概念的界定和认定应当区分不同的层面。从法律条文关于“违法所得”表述的功能分析，大致可以区分以下三个层面：一是规定“违法所得”旨在为罚金刑提供判罚基数；二是规定“违法所得”旨在提供定罪处罚标准；三是规定“违法所得”旨在明确没收财产的范围。
（一）规定“违法所得”旨在为罚金刑提供判罚标准。如刑法第一百八十条、第二百二十五条规定“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，上述条文规定的“违法所得”系为判处罚金刑明确一个基数。从现代刑事发展理念分析，罚金的适用原理主要在于对经济犯罪、贪利性犯罪科以经济上的处罚，根据行为人通过犯罪获利多少配置轻重不等的罚金刑，即以阶梯式经济处罚遏制严重程度不等的经济利欲。基于罚金刑的这一适用原理，对于旨在为罚金刑提供判罚基数的情形，可以参照《出版物解释》《内幕交易解释》的规定，将“违法所得”的概念界定为“获利”或者“避免的损失”，在认定时应当扣除必要、合理的相关成本。
（二）规定“违法所得”旨在提供定罪处罚标准。如刑法第二百一十七条规定“违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。从原理上分析，此种情形，获利或者避免损失的数额最能准确反映犯罪的社会危害性。以非法经营犯罪为例，绝大多数非法经营犯罪都是以追求牟利为目的，有的非法经营犯罪投入成本很高，而有的投入成本较低，从非法经营数额或者销售收入角度，难以准确反映非法经营行为的投机和社会危害程度。故此类情形，可以参照上述第一种情形，将“违法所得”的概念界定为“获利”或者“避免的损失”。
对于因客观原因无法查清生产、销售成本的案件，为准确体现犯罪的社会危害性，以便精准定罪处罚，可以委托相关部门对生产、销售成本进行鉴定，不可因为无法查清而对生产、销售成本不予扣除。对于犯罪嫌疑人、被告人故意销毁账簿、做假账或者以其他方式阻扰、干预侦查导致生产、销售成本无法查清的，应当由其承担不利法律后果，可以根据国家工商行政总局的《认定办法》，不扣除相关成本，直接将销售收入认定为“违法所得”。
（三）规定“违法所得”旨在明确没收财产范围。刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”；刑事诉讼法第二百八十二条规定，“对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收”。根据上述规定，结合“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”的原理分析，所有通过实施犯罪而直接、间接产生、获得的任何财产都应予以没收，包括违法所得已经部分或者全部转变、转化后的财产和来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。“通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产”，在没收时，认定的违法所得一般不扣除生产、销售成本。如生产、销售的赌博机属于违法所得，包括生产、销售成本，司法机关对赌博机查处后一般应当完整销毁，而不存在将相关成本返还生产者、销售者。即使赌博机销售变现后，也应当全部没收上缴国库，不可能将销售成本返还销售者。但在确定罚金基数时，认定的违法所得应当扣除生产、销售成本。
值得注意的是，有的案件中，行为人并非全案违法，仅部分环节违反法律规定，此种情况下应当确定违法所得和添附的比例，没收时适用比例原则，不宜不加区分一概没收全部财产。如行为人通过行贿手段低价获取国有土地使用权，从事房地产合法经营，仅行贿环节构成犯罪，获得国有土地的差价部分应当认定为“违法所得”，应当准确认定差价部分在整个房地产经营收入中的比例，按照该比例确定最后没收违法所得的数额。
关于犯罪成本是否扣除的观点分歧，一般发生在没收环节，此类问题非常复杂。一般而言，没收违法所得时，对于犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，不具有独立性的，因该行为亦具有非法性，故犯罪成本不应扣除；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价具有非法性的，犯罪成本亦不应扣除；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价难以认定为非法的，犯罪成本应予扣除，不应一并没收。上述仅是一般性原则，法有限情无穷，有的案件还需要结合具体情况确定没收违法所得时是否扣除相关犯罪成本。
最后，需要强调的是，广义上的“违法所得”，还包括“其他涉案财产”。如违法所得没收程序中的“违法所得”实际是指“违法所得及其他涉案财产”；其中“其他涉案财产”，从理论上讲，是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物以及明知是供犯罪所用而交付犯罪嫌疑人、被告人使用的财物。而根据刑法第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零九条的规定，“其他涉案财产”是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。“其他涉案财产”是否限于“本人财物”，是否包括明知犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪而供犯罪所用的他人财物，留待实践中进一步研究。
（作者单位：最高人民法院刑二庭 广东省深圳市中级人民法院）
附：部分法律规定
全国人大法工委
一、全国人大法工委关于“没收非法所得”是否包含没收土地问题的答复
（1990年8月8日）
福建省人大常委会：
你们关于土地管理法第四十五条的请求报告收悉。来函所述案件应当适用土地管理法第四十七条的规定，即“买卖或者以其他形式非法转让土地的，没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，并可以对当事人处以罚款。”这条规定的“没收非法所得”不能解释为包含没收土地。对这一案件的非法出卖自留地的农民，我们考虑，在给予没收非法所得和罚款的处罚后，可以不收回该自留地的使用权；同时，农村集体经济组织也可以对该自留地的使用权作出处理。
１９９０年８月２日
二、法工委关于违法转让土地行为“非法所得”计算问题的答复（1992）
全国人大法工委、原国家土地管理局针对湖北、广东等地国土资源主管部门有关请示作出过明确答复，关于对"非法所得"的计算中"所得款额"不应扣除转让者原取得土地的代价（如征地费用）及对土地的投入；但在土地与地上建筑物和其他附着物同时转让时，应扣除地上建筑物和其他附着物的价值部分。如果土地与地上建筑物和其他附着物同时转让，而转让价格只相当于地上建筑物和其他附着物价格，及不含地价，对非法转让土地行为，可以依照《土地管理法》第四十七条和《土地管理法实施条例》第三十一条规定的其他处罚予以处理。（引用自（2015）同行初字第9号判决书）
三、全国人大法工委关于申请解释固体废物污染环境防治法第七十七条有关规定的答复意见
(法工委复字〔2005〕34号)
国家环境保护总局：
你局2005年9月1日来函收悉。经研究，答复意见如下：
1、固体废物污染环境防治法第七十七条对无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动规定的“没收违法所得”，是指没收违法行为人违法收集、贮存、利用、处置危险废物所获得的收益。
2、依照固体废物污染环境防治法第五十五条的规定，处置危险废物的责任主体是产生危险废物的单位。如确属对违法收集的危险废物的原产生单位无法认定的，该危险废物的违法收集者应作为该危险废物的产生单位承担处置责任。
全国人大常委会法制工作委员会
2005年12月21日
四、全国人大法工委《关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函》（法工委发〔2011〕1号）
住房和城乡建设部：
你部2010年12月3日“关于违法收入计算问题的请示”(建法函〔2010〕313号)收悉。经研究，原则同意你部的意见，根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。
2011年1月4日
司法解释
一、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）
第二条 刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售，货值金额达到到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的的，按照同类合格产品的市场中间价格计算；货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。
二、关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释（法释[2016]29号）
第十七条 第三款本解释所称“违法所得”，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。
三、最高人民法院最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定
法释〔2017〕1号
第六条 通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”。
违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”。
来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的“违法所得”。
四、两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014年9月22日最高人民法院审判委员会第1626次会议、2014年3月17日最高人民检察院第十二届检察委员会第18次会议通过）
第十五条 本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。
第十七条 本解释发布施行后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕9号)同时废止;之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。
五、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[1998]30号
第十七条 本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。
本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。
非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。
六、《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）
5.关于涉案财物的追缴和处置问题：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。
七、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 （法发〔2011〕3号）
7.关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题
在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。
八、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）
第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
来源：刑而尚学 转自：豫法同行
