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创始人必读:创业公司减资事宜简析

   日期:2022-11-24     浏览:256    评论:0    
核心提示:作者:乔资营 于三雅 刘思辰有限责任公司(公司[1])减少注册资本(减资)属于《中华人民共和国公司法》(《公司法》)规定的必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的股东会特别表决事项,相对于创业公司更为常见的增资(随融资而进行的注册资本增加)而言,需要经过更复杂的流程、耗时亦更多。在创业公司发展的过程中,
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作者:乔资营 于三雅 刘思辰

有限责任公司(“公司[1]”)减少注册资本(“减资”)属于《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”)规定的必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的股东会特别表决事项,相对于创业公司更为常见的增资(随融资而进行的注册资本增加)而言,需要经过更复杂的流程、耗时亦更多。在创业公司发展的过程中,出于融资效率的考虑,减资往往是各方均希望尽量避免发生的事项,但仍存在一些场景,减资是必然或更优的选择。本文旨在梳理公司减资的主要流程并结合创业公司重组融资过程中与之相关的常见问题及注意事项进行简要分析,以期为拟进行减资操作的创业公司提供参考。

一、减资的流程

(一) 内部流程

根据《公司法》的相关规定,公司减资应经公司内部有权决策机构批准,具体如下:

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1. 减资方案

根据《公司法》,董事会享有制订公司减资方案的职权,与股东会所享有的对公司减资作出决议的职权相对应。关于公司减资,既可以由董事会先制订减资方案提交股东会批准,也可以是股东会作出减资的决议后由董事会据此制订方案。减资方案的内容包括公司减资的背景及目的、各减资股东具体减少的注册资本金额、减资的价格和支付安排等内容。

实践中,目前公司办理变更登记时,公司登记机关要求公司提供批准公司减资的股东会决议,但往往并不要求公司提供董事会制订的减资方案或减资相关董事会决议,建议在具体办理公司减资的变更登记前,与主管公司登记机关提前确认所需材料。

2. 减资决议相关注意事项

(1) 书面决议

若公司采用出具股东会书面决议的方式进行相关决策,则还应满足《公司法》关于书面决议需经全体股东签署的要求。应注意这种因采用书面决议的方式而产生的事实上需要全体股东签署书面决议批准公司减资事宜的效果与《公司法》规定的公司减资须经代表三分之二以上表决权的股东通过的具体审批槛要求之间并无冲突。在各股东均无异议且能及时进行签署的情况下,书面决议是更为推荐的操作方式,一方面,召集会议的流程相对繁琐,书面决议相对节省时间;另一方面,在实操中公司登记机关对书面决议的认可度更高,便于公司完成后续的变更登记。

(2) 定向减资

根据公司减资后全体股东的相对持股比例是否发生变化,可以将减资分为等比例减资及定向减资两种类型:(1)“等比例减资”指同比例减少公司全体股东的注册资本;(2)“定向减资”指针对特定股东减资的情形,泛指等比例减资之外的其他情形,包括对某一个或某几个股东进行完全或部分减资的多种组合方式。实践中对于定向减资的减资决议的要求有不同的观点,且相对于等比例减资来说,定向减资往往是创业公司会更常碰到的情况。

a) 定向减资的流程规范:

《公司法》规定了公司减资的流程,但并未对等比例减资及定向减资进行更为明确的差异化规定。换言之,《公司法》对定向减资并无禁止性规定,只是法律法规层面的细节留白需要在实操层面加以补足。从公司内部管理的便利性考虑,可以在不违反《公司法》及相关法律法规规定的前提下,遵循《公司法》赋予的章程自治权,对定向减资所需的流程通过公司章程予以进一步明确,为实际操作提供指引和参考。

b) 定向减资的实操要点:

如前所述,减资决议依法需要股东会代表三分之二以上表决权的股东通过(如下文所述“观点一”),但关于定向减资,实践中存在认为需全体股东一致同意的观点(如下文所述“观点二”)。

观点一:公司进行定向减资,按照资本多数决原则作出相关股东会决议,不违反《公司法》和公司章程约定的,决议合法有效。

在吕某与上海鸿洋船舶有限公司、霍某公司决议效力确认纠纷((2018)沪民申1491号)一案中,上海鸿洋船舶有限公司(“鸿洋公司”)原注册资本为人民币5,000万元,其中霍某认缴人民币4,500万元,持股比例90%;吕某认缴人民币500万元,持股比例10%。2016年7月,霍某签署股东会决议(吕某反对),同意鸿洋公司注册资本由人民币5,000万元减至1,750万元,减资后股东的出资额及持股比例变更为:霍某出资额1,250万元,出资比例71.43%,吕某出资额500万元,出资比例28.57%。

上海市高级人民法院认为“虽然公司设立时对注册资本的确定以及各股东对具体出资额的认缴需要各股东进行合意,公司设立时股东之间的关系更类似于合同关系;但在公司成立后,股东缴纳的出资额已经转化为公司的注册资本,所有权属于公司,在公司运营过程中根据具体经营情况需要对注册资本进行增减时,需要遵守公司权力机构股东会作出的决议。公司法之所以规定对注册资本进行增减的股东会决议需要经代表三分之二以上表决权的股东通过,正是遵循了对公司重要事项的资本多数决原则。注册资本的增减必然涉及具体股东出资额及出资比例的变化,若强求达成一致意见才能对注册资本进行增减,显然有违公司法第四十三条规定的初衷。”

在此种观点下,应严格遵循资本多数决原则,即无论是等比例减资或是定向减资,只要遵循《公司法》及公司章程对减少注册资本及修改公司章程的相关比例约定,则相关决议有效。

尽管如此,实践中,各地公司登记机关在窗口审核时就减资事宜要求取得全体股东的同意方可推进变更登记手续的情况并不少见,建议在具体操作前与主管公司登记机关提前进行确认。

观点二:定向减资需全体股东一致同意。

在华某与上海圣甲虫电子商务有限公司决议效力确认纠纷((2018)沪01民终11780号)一案中,上海圣甲虫电子商务有限公司(“上海圣甲虫”)原注册资本为人民币6,313,131元,华某认缴人民币1,544,912元,持股比例为24.47%;其余注册资本分别有其他5位股东(包括杭州XX有限公司(“减资股东A”),其中减资股东A认缴注册资本为631,313元,持股比例10%)持有。2018年,除华某外的其他股东一致同意减资股东A定向减资,上海圣甲虫的注册资本减少为人民币6,102,693元,减资后华某持股比例变更为25.32%,减资股东A认缴注册资本减少至人民币420,875元,持股比例变更为6.9%。

上海市第一中级人民法院认为“《中华人民共和国公司法》第四十三条规定,股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。圣甲虫公司章程第十一条也作出同样的约定。此处的‘减少注册资本’应当仅仅指公司注册资本的减少,而并非涵盖减资后股权在各股东之间的分配。股权是股东享受公司权益、承担义务的基础,由于减资存在同比减资和不同比减资两种情况,不同比减资会直接突破公司设立时的股权分配情况,如只需经三分之二以上表决权的股东通过即可做出不同比减资决议,实际上是以多数决形式改变公司设立时经发起人一致决所形成的股权架构,故对于不同比减资,全体股东或者公司章程另有约定除外,应当由全体股东一致同意。”

在此种观点下,除公司章程或全体股东另有约定外,定向减资应当经全体股东一致同意。尤其是在公司处于亏损状态时,若非形式减资(即对尚未实缴的注册资本进行减资),将涉及公司资产的减少,这种情况下,若仅需持有一定比例表决权的股东同意,可能存在侵害小股东利益的风险。此种情况虽然没有法律规定,但本文更倾向于需取得全体股东一致同意。

云南省高级人民法院(“云南省高院”)亦支持章程中对部分事项需公司股东一致同意的约定。如桂某与富源县怡心商贸有限责任公司(“怡心公司”)关于公司盈余分配纠纷((2016)云民再64号)一案中,云南省高院认为“另外,根据怡心公司章程的规定,减少公司注册资本,变更公司章程,必须经公司全体股东一致通过。怡心公司要求桂某将多于一般职工的七万元股份交由公司回购,必然要减少公司注册资本,变更公司章程。在桂某不同意公司强制回购其部分股份的情况下,该股东会决议的程序也不符合怡心公司章程的规定。”

虽然上述案件的争议焦点不是减资是否需要经全体股东一致同意,而是章程约定定向减资需全体股东一致同意的有效性,但同样具有参考意义。

3. 减资协议

减资协议并非《公司法》规定的公司减资的必备文件,但在实操中签署减资协议的操作并不少见,且多见于发生定向减资的情况。减资协议的签署方通常包括公司及全体股东。对于定向减资,建议另行签署减资协议的主要原因有三:一是,定向减资时往往可能需要公司支付高于注册资本原值的对价(“溢价减资”)(如因触发回购事项或为ODI后的资金流转而进行的减资),需要有协议明确约定减资的价格;二是,定向减资后各股东持股比例发生变化,此前各股东之间在章程之外约定的股东权利往往也会需要调整,这时,各股东可以选择更新股东协议,或者与非减资股东一起参与减资协议,就减资后权利的变化以书面方式进行约定(若定向减资后减资股东不再是公司股东,则非减资股东与公司另行签署协议约定股东权利的方式更为常见);三是,从定分止争的角度,建议全体股东一起签署减资协议,就公司减资的各环节和执行细节以书面的方式予以确认,进一步避免争议。

综上所述,减资协议的签署目的主要是通过协议的形式确认各股东就减资及其各项细节达成一致,明确减资后各方权利及义务。减资协议的内容建议包括:(1)减资股东的基本信息;(2)公司应支付的减资价款金额、支付条件、支付方式和支付期限;(3)减资完成前后公司的注册资本、实缴出资及股权比例;(4)减资实施期间的过渡性安排(如减资实施期间债权人异议引起的责任承担、减资股东委派董事及/或高管人员的任职安排等);(5)违约责任;(6)适用法律及争议解决方式。

(二) 外部通知

为保护债权人利益,公司减资还应告知公司的债权人。根据《公司法》的相关规定,公司减资需编制资产负债表及财产清单,且应自减资决议作出之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,有权要求公司清偿债务并提供相应的担保。

1. 资产负债表及财产清单

实践中,公司登记机关需要公司提供的减资材料中并无资产负债表及财产清单,编制资产负债表及财产清单的目的在于协助公司厘清资产负债情况,为完成债权人通知后债权人的进一步问询做好准备,使债权人对公司的财务状况有所了解并有充分的机会要求债务清偿或提供担保。根据目前的规定,资产负债表未被要求进行审计,但从审慎的角度出发,公司可以考虑聘请专业第三方机构对公司的资产、负债进行全面梳理并进行审计,取得相关审计报告,并将相应的结果提供给债权人,以避免因债权人异议引起纠纷。

2. 通知债权人的具体要求

公司为减资而履行通知公告义务时,对于已知或应知的债权人(如具体债权数额有争议或尚未确认但必然会享有债权的债权人)需要进行书面通知,在通知了已知债权人的基础上还需要进行公告。通知和公告缺一不可,具体要求如下:

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二、减资的注意事项

(一) 以不同的股权价格进行减资的特别安排

创业公司进行减资的常见场景有三:一、股东在进行红筹架构重组时已在公司境内融资平台进行了股权投资,该类股东在完成ODI后,公司的境内融资平台通过减资的方式将该投资人的初始投资成本退还,供其换汇后投资到公司的境外融资平台;二、交易文件中约定的回购触发事项发生时,按交易文件的约定,由公司对特定的部分股东的股权以投资成本加上约定的投资回报为对价进行回购;三、发生创始团队的某一成员离职或其他不能继续为公司提供服务的特殊情况时,回购该创始团队成员的全部或部分股权。

在前述场景中,创业公司需要进行减资的往往不是单一股东,且该拟减资股东对公司进行出资的时点和估值往往也是不同的。就投资人而言,以初始投资成本(或加上约定的投资回报)或市场公允价值为对价为各减资股东同时办理减资时,每个股东对应的股权价格(即公司每一元人民币注册资本的价格,简称“减资单价”)并不相同。尽管《公司法》对此并无禁止性规定,但实践中需要注意工商[6]及税务两个层面的不同要求。

1. 工商层面

如前所述,减资决议需明确减少的注册资本金额,但公司实际向减资股东支付的减资价款的金额并非减资决议的必备内容,《公司法》亦未对减资时不同股东的减资单价不同的情况作特别的流程性要求。一般而言,在减资流程齐备手续完善的情况下,工商层面的障碍较小。需要注意的是,这种情况属于定向减资,基于本文第一部分对定向减资的讨论,建议在减资决议层面取得全体股东的同意。

2. 税务层面

减资单价不同,意味着同一时间节点公司的估值存在差异,需要与主管公司税务机关就估值差异提前进行解释和沟通。公司税务机关需要根据公司的具体情况判断是否认可同一批次不同价格减资的逻辑,并确定具体的税款核算方式。因实操中的不确定性较大,若确认需就对应不同估值的股东同时进行溢价减资,建议提前与主管公司税务机关进行沟通。

3. 外资股东

若减资股东为外资股东且需要进行溢价减资,除前述工商层面及税务层面的注意事项外,外资股东还需要面临外汇监管的特别要求,即外商投资企业减资变更登记时,外资股东减资所得金额仅限于该外资股东的实缴出资金额,不包括资本公积、盈余公积、未分配利润或其他所有者权益。因此,若外资股东拟实现溢价减资退出,实践中通常会考虑先进行资本公积转增注册资本,后再进行减资。

(二) 通知既有债权人及债务清偿

1. 公司有已知或应知的债权人时慎用公告通知

公告通知债权人是公司减资环节的必备流程,但在公司有已知或应知的债权人的情况下,仅进行公告通知而未向该已知或应知的债权人进行书面通知可能被认定为存在程序瑕疵,公司或减资股东将需承担减资不当的相关后果。建议公司在进行减资前,对于公司债权人进行审慎排查,确保妥善履行了对具体债权人的书面通知义务。

根据《最高人民法院公报》刊登的案例(上海德力西集团有限公司诉江苏博恩世通高科有限公司、冯某、上海博恩世通光电股份有限公司买卖合同纠纷案),上海市第二中级人民法院认为“公司减资时对已知或应知的债权人应履行通知义务,不能在未先行通知的情况下直接以登报公告形式代替通知义务,且公司减资时未依法履行通知已知或应知的债权人的义务,公司股东不能证明其在减资过程中的通知行为无过错的,当公司减资后不能偿付减资前的债务时,公司股东应就该债务对债权人承担补充赔偿责任。”

据此,公司减资若有已知或应知的债权人,不能仅采用公告通知的方式,而应按照《公司法》的相关规定书面通知前述债权人。

2. 债权人主张清偿时的处理方式

对于实际存在负债的公司来说,公司还应注意在发出减资通知或公告后接收债权人在公告期间或书面通知中约定的期限内对公司提出的清偿债务或提供相应担保的要求,及时与债权人进行沟通并评估提前清偿债务或提供担保对公司现金流及减资计划的影响,与债权人确认合适的处置方案,以免影响减资安排。此外,还需注意公司章程中对债务清偿或对外提供担保的决策要求,且该等事项往往可能是公司融资的交易文件中需要取得投资人事先书面同意的事项,需与相关投资人提前做好沟通。

[注]

[1] 如无特别说明,本文所指“公司”均为有限责任公司。

[2] 本文所称“董事会”及“董事会决议”在有限责任公司仅有一名董事时指“执行董事”及“执行董事决定”。

[3] 本文所称“股东会决议”在有限责任公司仅有一名股东时指“股东决定”。

[4] 参考公司清算时的公告要求,公司登记机关一般要求需为省级以上(含省级)有影响力的报纸。

[5] 根据2022年3月1日生效的《市场主体登记管理条例实施细则》,公司减资可以通过国家企业信用信息公示系统公告,公告期四十五日。国家企业信用信息公示系统已公示的,公司登记机关不再要求提供报纸公告的证明文件。

[6] 本文所称“工商”指市场监督管理部门。

特别声明:

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点,不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

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